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Vergaberecht: Erneute Teilnahme nach außerordentlicher Kündigung?

IBR-Online Werkstatt-Beitrag vom 11.09.2019

1. Trotz außerordentlicher Kündigung ist der Auftragnehmer in der anschließenden Ausschreibung grundsätzlich zur Teilnahme berechtigt.
2. Der Auftragnehmer kann aber wegen erheblicher Organisations-/Qualitätsmängel gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen werden.

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.02.2019 - 1 VK 51/18

GWB § 124 Abs. 1 Nr. 7, § 160 Abs. 2

Problem/Sachverhalt

Der Auftraggeber (AG) hatte in einem vorherigen Verfahren Reinigungsleistungen in zwei Losen europaweit ausgeschrieben. Diese umfassten sämtliche öffentliche Gebäude einer Großen Kreisstadt für die Dauer von drei Jahren mit einem Auftragsvolumen von nahezu 2 Mio. Euro netto. In diesem Vergabeverfahren erhielt der Bieter B auf seine Angebote in beiden Losen den Zuschlag. Von Beginn an zeigte sich, dass B jedenfalls mit der Organisation seiner Arbeiten völlig überfordert war. Auch die Reinigungsleistungen selbst, soweit sie überhaupt erbracht wurden, waren zum Teil mit erheblichen Mängeln behaftet. Nach zahlreichen Rügen des AG gegenüber B setzte der AG eine letzte Frist. Als diese Frist fruchtlos verstrichen war, wurde das Vertragsverhältnis außerordentlich gekündigt. Die gekündigten Leistungen wurden an zwei nächstbeste Bieter für die Restlaufzeit von über zwei Jahren vergeben. Dagegen richtet sich der Antrag des B, die Verträge mit den neuen Vertragspartnern der Lose - wegen De-facto-Vergabe - für unwirksam zu erklären.

Entscheidung

Die Vergabekammer sieht B als antragsbefugt an. Die Tatsache, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag vom AG außerordentlich gekündigt wurde, lasse die Antragsbefugnis des B nicht entfallen. Die Anträge weist die Kammer im Ergebnis aber zurück, da sie den Nachprüfungsantrag für unbegründet hält. B habe keinen Anspruch darauf, dass der AG die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, da er wirksam von der weiteren Vergabe der Reinigungsdienstleistungen ausgeschlossen wurde. Der AG habe ausreichend gewichtige Indiztatsachen vorgetragen, die in der Summe für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung sprechen. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts dadurch, dass der AG gegenüber B keinen ausdrücklichen Ausschluss erklärt hat. Die Kammer stellt weiter fest, dass es - im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung - grundsätzlich keiner Begründung bedarf. § 125 GWB stehe dem Ausschluss des B nicht entgegen, da kein Nachweis erfolgt sei, dass konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen wurden die geeignet sind, weiteres Fehlverhalten zu vermeiden. Die Kammer ließ im Ergebnis offen, ob die Neuvergabe - wie erfolgt - rechtmäßig gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfolgte. Sie hat aber deutlich gemacht, dass eine Interimsvergabe grundsätzlich nur befristet erfolgen durfte. Da B auf diese Feststellung aber keinen Anspruch hatte, blieb ein entsprechender Beschluss aus.

Praxishinweis

In allen Fällen von Dienstleistungsaufträgen, bei denen das Vertragsverhältnis - warum auch immer - nicht fortgeführt wird, kann zwar kurzfristig eine Interimsvergabe erfolgen falls eine mehr oder weniger nahtlose Fortführung der Leistungen notwendig ist. Diese darf aber lediglich einen Zeitraum umfassen, der sicherstellt, dass unverzüglich ein ordnungsgemäßes Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden kann. Eine Übertragung der Restlaufzeit des unterbrochenen Vertrags im Wege der Interimsvergabe stellt, wenn der o. g. Zeitraum damit überschritten wird, letztendlich eine De-facto-Vergabe dar. In den Fällen einer außerordentlichen Kündigung ist sorgfältig zu dokumentieren, weshalb die Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist. Dabei sind alle Verstöße nach Inhalt und Gewicht festzuhalten und Nachweise zu sichern, da zumindest eine grobe Überprüfung der Rechtmäßigkeit/Wirksamkeit der Kündigung auch im Nachprüfverfahren zu erfolgen hat.

RA und FA für Bau- und Architektenrecht, FA für Vergaberecht, FA für Arbeitsrecht Ralf Schmitz, Heidelberg

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