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Präzisieren Sie noch oder verstoßen Sie schon? Zur Bekanntmachungspflicht bei Unterkriterien.

1. Ausgangs­si­tuation

Die VK Bund (VK Bund, Beschluss v. 07. Dezember 2022 – Az.: VK-2-96/22) hatte über die Beschaffung von IT-Leistungen zu befinden, die im Rahmen eines nichtof­fenen Verfahrens europaweit ausge­schrieben wurden. Als Zuschlags­kri­terium wurde bekannt gemacht, dass „[...] das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den [Verga­be­un­ter­lagen] aufge­führt sind [...]“ den Zuschlag erhalten solle. Die Verga­be­un­ter­lagen umfassten u.a. die Hinweise zu den Bewer­bungs­be­din­gungen und einen „Krite­ri­en­ka­talog Leistung“. Aus diesen Unter­lagen ergab sich, dass das wirtschaft­lichste Angebot nach der erwei­terten Richt­wert­me­thode und aufgrund der im Krite­ri­en­ka­talog gefor­derten Nachweise und Erklä­rungen ermittelt werden soll. Der Leistungs­ka­talog selbst, umfasste zunächst fünf Seiten. Gegen­stand der Zuschlags­kri­terien, war u.a. das Lösen einer zunächst noch nicht näher konkre­ti­sierten Beratungs­aufgabe. Die Einzel­be­wer­tungs­kri­terien und die Aufgaben-stellung zur Beratungs­aufgabe wurden den Bietern dabei erst am Tag der Testaufgabe und über einen ergän­zenden Krite­ri­en­ka­talog als Anlage zur Testaufgabe übermittelt. Die unter­legene Bieterin wehrte sich im Verfahren vor der VK Bund u.a. mit dem Argument, dass die Bekanntgabe der Bewer­tungs(unter-)kriterien zur Testaufgabe und deren Gewichtung erst am Tag der Testaufgabe übermittelt wurde und dies gegen § 127 Abs. 5 GWB und den Trans­pa­renz­grundsatz verstoße.

2. Entscheidung

Die Entscheidung der VK Bund reiht sich in eine Vielzahl von jüngeren Einzelfall-entschei­dungen ein, die sich mit der Bekannt­ma­chung von Zuschlags­kri­terien befassen und aufzeigen, dass es gefährlich sein kann, den Bietern nicht alle Bewer­tungs­ebenen, deren Kriterien und deren Gewich­tungen bekannt­zu­geben, denn im Ausgangs­punkt müssen Zuschlags­kri­terien so festgelegt und bestimmt sein, dass ein wirksamer Wettbewerb ermög­lichet wird und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann vgl. § 127 Abs. 4 S. 1 GWB. Ferner ergibt sich aus § 127 Abs. 5 GWB, dass die Zuschlags­kri­terien (auch die Unter-kriterien) und deren Gewichtung in der Auftrags­be­kannt­ma­chung oder in den Vergabe-unter­lagen aufge­führt werden müssen – nicht hingegen die Bewer­tungs­me­thode (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - Rs. C-6/15; BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – Az.: X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2020 – Az.: Verg 26/19; OLG Celle, Beschluss vom 25. März 2021 – Az.: 13 Verg 1/21).

Ausgehend von diesen Prämissen kommt die VK Bund zu dem Ergebnis, dass das Lösen einer Testauf­ga­ben­stellung unter Zeitdruck nicht gegen § 127 Abs. 5 GWB verstoße, „[...] weil es sich beim fiktiven Beispiels­ze­nario, den einzelnen Arbeit­s­pa­keten AP 1 bis 6, deren Gewichtung sowie den Ausfüh­rungen zum Erwar­tungs­ho­rizont der Auftrag­ge­berin nicht um Zuschlags­kri­terien bzw. Unter­kri­terien i.S.d. § 127 GWB [sondern lediglich um Präzi­sie­rungen bereits bekannt­ge­ge­bener Zuschlags­kri­terien] handelt [...]“.

Zuschlags­kri­terien seien die ursprünglich bekannt­ge­machten Zuschlags­haupt­kri­terien „Preis“ und „Qualität“, wobei hinsichtlich des Haupt­kri­te­riums „Qualität“ bekannt gemacht wurde, dass sich die Bewertung nach der zu errei­chende Gesamt­punktzahl für die zu lösenden Test-aufgabe richtet. Preis und Leistung sind zudem nach der erwei­terten Richt­wert­me­thode in ein Verhältnis gesetzt worden, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Durch die nachträglich übermit­telten Einzel­be­wer­tungs­kri­terien wurde dieses Verhältnis nicht geändert, sondern das Quali­täts­merkmal lediglich hinsichtlich der Aufga­ben­stellung, Gewich­tungs­fak­toren und der Prüfungs­si­tuation nur verdichtet.

Auch mit Bezug zum Zeitpunkt der Bekannt­ma­chung dieser Ergän­zungen erkennt die Verga­be­kammer keinen Verga­be­verstoß und führt hierzu aus, dass „[...] es liegt in der Natur von Test- und Prüfungs­auf­gaben [liegt], dass der Inhalt des Tests bzw. der Prüfung den Bearbeitern nicht vorab bekannt gegeben werden, ansonsten wäre eine Prüfung sinnlos. Das Verga­be­recht schränkt indes den Beurtei­lungs- und Handlungs­spielraum des Auftrag­gebers nicht ein, konkrete auftrags­spe­zi­fische Wettbe­werbs­si­tua­tionen zu schaffen, wenn wie hier eine Beein­träch­tigung der Grund­sätze von Gleich­be­handlung, Trans­parenz und Wettbewerb ausge­schlossen ist [...].“

3. Auswir­kungen für die Praxis

Die Entscheidung geht zurück auf die Spruch­praxis des Bundes­ge­richtshofs zur sog. Schul­no­ten­recht­spre­chung (vgl. BGH, Beschluss v. 04. April 2017 – Az.: X ZB 3/17). Die Schul­no­ten­recht­spre­chung erlaubt es, vorab abstrakte Leistungs­an­for­de­rungen zu setzen und die Unbestimmtheit der Bewer­tungs­maß­stäbe erst in der Dokumen­tation der Wertung mit Leben zu füllen. Unzulässig ist es jedoch, Unter­kri­terien inhaltlich offen­zu­lassen, was erst recht gilt, wenn die Unter­kri­terien überhaupt nicht gegenüber den Bietern bekannt gemacht werden (vgl. VK Lüneburg, Beschluss v. 15. Oktober 2021 – Az.: VgK-36/2021). Lediglich die Bewer­tungs­me­thode muss also nicht vorab bekannt­ge­macht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2016 - Rs. C-6/15; OLG Frankfurt, Beschluss v. 12. April 2022 – Az.: 11 Verg 11/21).

Doch wann ist von einem bekanntz­u­ma­chenden Unter­kri­terium auszu­gehen und wann ist dieses bekannt zu machen? Genau hier setzt die Entscheidung der VK Bund an.

Die Grenze, ab der das Offen­lassen von Bewer­tungs­maß­stäben verga­be­rechtlich unzu-lässig ist, ist auch nach der Entscheidung der VK Bund dann erreicht, wenn der Bieter nicht weiß, welche Voraus­set­zungen gestellt werden, um das wirtschaft­lichste Angebot zu ermitteln. Unter Berück­sich­tigung der Beson­der­heiten der Natur von „Prüfungs- und Testauf­gaben“ sei es aller­dings noch vom Beurtei­lungs­spielraum des Auftrag­gebers umfasst, den Umgang mit „Unvor­her­ge­se­henem“ zum Gegen­stand der Wertung selbst zu erheben. Dies recht­fertige auch eine kurzfristige Bekannt­ma­chung der Bewer­tungs­maß­stäbe in den Verga­be­un­ter­lagen.

Eine genauere Begründung bei der begriff­lichen Abgrenzung zwischen einem Unter­kri­terium und einer Präzi­sierung, wäre jedoch wünschenswert gewesen, da die Verga­be­kammer des Bundes von bekannt­zu­ge­benden Unter­kri­terien nur dann auszu­gehen scheint, wenn diese Einzela­spekte zu einer „Verän­derung der Gesamt­be­wertung von Leistung und Preis“ führen. Eine nicht bekanntz­u­ma­chender Wertungs­maßstab sei hingegen dann anzunehmen, wenn lediglich eine Präzi­sierung (auch hinsichtlich der Gewich­tungs­fak­toren) bei der Ermittlung der Gesamt­leis­tungs­punktzahl getroffen würde. Für den Rechts­an­wender stellt sich daher die Frage, wann noch lediglich von einer Präzi­sierung ausge­gangen werden kann. In diesem Punkt wäre es vorteilhaft gewesen, wenn sich die Entscheidung der VK Bund mit der jüngeren Recht­spre­chung des OLG Frankfurt ausein­an­der­setzt, wonach bekannt zu machende Unter­kri­terien solche Kriterien sind, die der Ausfüllung und näheren Bestimmung eines Haupt­kri­te­riums dienen und präziser darstellen, worauf es dem Auftrag­geber ankommt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 12. April 2022 – Az.: 11 Verg 11/21; OLG Frankfurt, Beschluss v. 22. September 2020 – Az.: 11 Verg 7/20). Eine trenn­scharfe Abgrenzung zwischen einer Präzi­sierung und einem bekanntz­u­ma­chenden Unter­kri­terium ist für den Rechts­an­wender daher auch weiterhin mit Risiken verbunden.

Vor diesem Hinter­grund wird man daher auch weiterhin anraten, das Trans­pa­renz­gebot ernst zu nehmen, obwohl ein Bieter nicht im Vorhinein erkennen können muss, welche Einzela­spekte sein Angebot auf der Grundlage der bekannt gemachten Zuschlags­kri­terien zu erreichen hat, um mit einer bestimmten Noten­stufe bzw. Punktzahl eines Noten­systems bewertet zu werden. Die Grenze, ab der das Weglassen von zuschlagre­le­vanten Informa-tionen verga­be­rechtlich bedenklich ist, dürfte dann erreicht sein, wenn die aufge-stellten Wertungs­maß­stäbe so unbestimmt sind, dass sich der Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modali­täten infor­mieren kann, anhand derer das wirtschaft­lichste Angebot ermittelt wird (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 12. April 2022 – Az.: 11 Verg 11/21; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.06.2013 - Verg 8/13; VK Lüneburg, Beschluss v. 29.10.2014, VgK-38/2014). Allein einen unbestimmten Oberbe­griff als Unter­kri­terium zu verwenden (z.B. Perso­nal­struktur) dürfte an der Grenze des Vertret­baren liegen, auch wenn die dahin­ter­ste­hende Bewer­tungs­me­thode etwaige Trans­pa­renz­lücken auffangen kann. Dass diese zu formu­lie­renden Wertungs­maß­stäbe bei zu lösenden Testauf­gaben erst später bekannt gemacht werden können, darf also nicht darüber hinweg­täu­schen, dass ein klares Bild davon vermitteln werden muss, worauf es dem Auftrag­geber ankommt. Da dies jedoch von Beschaffung zu Beschaffung verschieden sein kann, bietet allein diese Abgren­zungs­frage in der Praxis ein nicht unerheb­liches Streit­po­tential.

Rechts­anwalt Philipp Härter, Heidelberg - im Januar 2023

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