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Das Null-Euro-Angebot – Aufklärung gewünscht!

Das Null-Euro-Angebot – Aufklärung gewünscht!

Gibt ein Bieter im Rahmen einer Ausschreibung ein Angebot ab, das bei Einzelpositionen mit „0,00 €“ bepreist ist, stellt dies den Auftraggeber immer wieder vor Probleme, wie mit dem Angebot umgegangen werden soll.

Mit seiner aktuellen Entscheidung hat der EuGH (EuGH, Urteil vom 10. September 2020 – Rs. C-367/19) nicht zwingend für eine Vereinfachung gesorgt, soweit er zu dem Ergebnis kommt, dass eine mit 0,00 € angebotene Leistung nicht schon allein aus diesem Grund ausgeschlossen werden kann. Was bedeutet diese Entscheidung nun für die Vergabepraxis?

Auch weiterhin wird bei einer „0,00 €“ Preisangabe zunächst und unter Berücksichtigung der Vergabeunterlagen zu klären sein, ob diese Preisangabe bedeutet, dass die Leistung nicht oder kostenlos angeboten wird. Kommt man hiernach zu dem Ergebnis, dass eine rechtmäßig geforderte Leistung in den eindeutig und erschöpfend beschriebenen Auftragsunterlagen nicht angeboten wird, kann dies (sofern Nebenangebote nicht zugelassen sind) zu einem Ausschluss des Angebots führen (VK Südbayern, Beschluss vom 03. Mai 2016 - Z3-3-3194-1-61-12/15).

Führt die Auslegung des Angebots aber zu dem Ergebnis, dass die geforderte Leistung kostenlos angeboten werden soll, wird auch weiterhin zunächst der Frage nachzugehen sein, ob eine Preisangabe falsch ist, denn soll eine Leistung trotz der Angabe von 0,00 € tatsächlich kostenpflichtig sein, hat dies nach jüngerer Rechtsprechung ebenfalls zur Folge, dass das Angebot im Einzelfall ausgeschlossen werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2016 - Verg 48/15; VK Bund, Beschluss vom 10. Juli 2019 - VK 2-40/19). Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn der „0,00 €“ Preiseintrag oder die sonstige Niedrigpreisangabe auf einer Mischkalkulation beruht (BGH, Beschluss v. 18. Mai 2004 – Az.: X ZB 7/04).

Kann auch eine falsche Preisangabe oder eine Mischkalkulation ausgeschlossen werden, darf das Angebot also nicht per sé ausgeschlossen werden, weil die Leistung sogar insgesamt „kostenlos“ angeboten wird.

Dies bestätigt der EuGH auch in der o.g. Entscheidung, denn Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU (Allgemeine Vergaberichtlinie) sei dahin auszulegen, dass er im Rahmen eines Vergabeverfahrens keine Rechtsgrundlage für die Ablehnung des Angebots allein aus dem Grund darstellt, dass der in dem Angebot vorgeschlagene Preis null Euro beträgt (EuGH, aaO, Ls.).

Seine Entscheidung begründet der EuGH damit, dass Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der RL 2014/24/EU öffentliche Aufträge als entgeltliche Verträge definiert. Ein Vertrag, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber rechtlich nicht verpflichtet ist, bei einer Leistung eine Gegenleistung zu erbringen, fällt also nicht unter den Begriff "entgeltlicher Vertrag" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der RL 2014/24/EU (EuGH, aaO, Rz. 27). Dass für den Bieter ein wirtschaftlicher Wert schon allein im Erlangen dieses Vertrags liegen könnte, da ihm dadurch ein Marktzugang eröffnet oder der Erwerb von Referenzen ermöglicht würde, reiche nicht aus, um diesen Vertrag als "entgeltlich“ einzustufen (EuGH, aaO, Rz. 28).

Dass das Angebot – mangels Entgeltlichkeit – nicht unter den Begriff des öffentlichen Auftrags fällt, rechtfertige dennoch keinen Ausschluss des Bieters, da der Auftraggeber eine entgeltliche Dienstleistung ausgeschrieben habe. Art. 2 Abs. 5 der RL 2014/24/EU definiere lediglich den Anwendungsbereich der Richtlinie, so der EuGH. sodass diese Vorschrift keine Rechtsgrundlage sein kann, auf die die Ablehnung eines Angebots mit einem vorgeschlagenen Preis von null Euro gestützt werden kann (EuGH, aaO, Rz. 29 f.). Deswegen muss ein öffentlicher Auftraggeber, da ein Angebot zu einem Preis von null Euro als ungewöhnlich niedrig im Sinne von Art. 69 der RL 2014/24/EU bezeichnet werden kann, sich richtlinienkonform verhalten und den Bieter zur Aufklärung des Angebots auffordern (EuGH, aaO, Rz. 30f.).

Hiermit bestätigt der EuGH letztlich die in Deutschland herrschende Vergabespruchpraxis, wonach auch ein „0,00 €“ oder sonstiger extremer Niedrigpreis eine wirksame Preisangabe darstellen kann und ein Ausschluss dieses Angebots nicht ohne weiteres möglich ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2009 - 1 Verg 10/08; VK Bund, Beschluss vom 10. Juli 2019 - VK 2-40/19; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. April 2013 - 1 VK 9/13; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VK 1-53/10; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03. Dezember 2008 - VK-SH 12/08).

Auch im Hinblick auf die aktuelle Entscheidung des EuGH ist daher eine Aufklärung gewünscht (und geboten). Die Erläuterungen im Rahmen der Aufklärung sollen dabei zur Bewertung der Verlässlichkeit des Angebots beitragen und den Nachweis ermöglichen, dass sich der angebotene Preis nicht auf die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags auswirken wird. In Rahmen der Aufklärung ist dann auch der Umstand zu prüfen und zu werten, wie der Bieter das Zustandekommen des Preises damit erkläre, dass er im Fall der Auftragserteilung den Zugang zu einem neuen Markt oder zu Referenzen zu erhalten werde (EuGH, aaO, Rz. 35f.) - status quo also.

Rechtsanwalt Philipp Härter, Heidelberg - 9. Oktober 2020

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