Vergaberecht Rundbrief 2/2014
Ausgabe 2/14, Februar 2014
Nebenangebote / Mittelwertmethode
Seit meiner letzten Mitteilung gab es wieder interessante Entscheidungen des OLG Düsseldorf (November 2013), der Vergabekammer Bund (November 2013) und des BGH (Januar 2014), die für Ihre Vergabepraxis zu beachten sind.
1. Das OLG Düsseldorf hatte in 2010 in einer viel beachteten Entscheidung ausgeführt, dass immer dann, wenn der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgegeben wird, Nebenangebote weder zugelassen noch gewertet werden dürfen. Hiergegen hatte sich – mit guten Gründen – das OLG Schleswig in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 gewandt.
In einer gleich gelagerten Konstellation hat nun der Vergabesenat des OLG Jena die Angelegenheit dem Vergabesenat des BGH vorgelegt.
Dieser hat am 07.01.2014 entschieden, dass in Vergabeverfahren, in welchen der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist, Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden dürfen.
Ebenfalls der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf folgend entscheidet der BGH, dass bei der Zulassung von Nebenangeboten (wenn der Preis also nicht einziges Zuschlagskriterium ist) Mindestanforderungen aufzustellen sind, die zwar nicht alle Details der Ausführung erfassen müssen, aber den Standard und die wesentlichen Merkmale vermitteln müssen, die eine Alternativausführung aufweisen muss. Hierzu gehöre die Festlegung aussagekräftiger Zu-schlagskriterien, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderung hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote vorausgesetzten Standard zu vergleichen. Der Vergabestelle muss damit ermöglicht werden, den wirtschaftlichsten Vorschlag zu erkennen und zu begründen.
2. Im Nachgang zu der oben angegebenen Entscheidung des OLG Düsseldorf hatte sich in der Vergabepraxis eine Tendenz entwickelt, neben dem Preis häufig „Alibi-Kriterien“ festzulegen, um Nebenangebote zulassen und werten zu können.
Dieser Ausweichstrategie hat das OLG Düsseldorf nunmehr mit Beschluss vom 27.11.2013 einen Riegel vorgeschoben, indem es verlangt, dass dann, wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot ergehen soll, die weiteren Zuschlagskriterien sich auch auf das Prüfungsergebnis auswirken können müssen.
Im entschiedenen Fall hatte die Vergabestelle als Unterkriterien zu 95% den Preis und zu 5% die Terminplanung festgelegt. Das OLG Düsseldorf hat nun die Auffassung vertreten, dass das Unterkriterium Terminplanung mit 5% auf ein unbedeutendes Maß herabgestuft wurde, so dass die Entscheidung letztendlich doch allein nach dem Preis erfolgt. Der Preis dürfe nicht mit mehr als 90%-Punkten gewertet werden.
Nicht entschieden hat das OLG Düsseldorf, ob eine Niedrigstpreisvergabe nicht grundsätzlich unzulässig ist, weil nach § 97 Abs. 5 GwB der Zuschlag stets auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist. Hierzu wären noch Entscheidungen abzuwarten.
3. Mit Beschluss vom 21.11.2013 hat die Vergabekammer Bund entschieden, dass die Wertung des Architektenhonorars nach der Mittelwertmethode problematisch sei. So sei die Mittelwertmethode nicht allgemein bekannt, so dass die Vergabestelle in einem VOF-Verfahren ohnehin besonders darauf hinweisen müsse, dass sie das Honorar nach dieser Methode bewerten will. Die Methode sei aber darüber hinaus vergaberechtlich problematisch, da sie einem Bieter faktisch den Anreiz nimmt, ein möglichst preisgünstiges Angebot abzugeben. Die Mittelwertmethode sei auch inhaltlich höchst zweifelhaft, denn das System könne dazu führen, dass ein günstigeres Angebot unter gewissen Voraussetzungen schlechter bewertet werden kann als ein höheres Angebot.
4. Bereits mit einer älteren Entscheidung vom 06.09.2013 hatte die Vergabekammer Bund ent-schieden, dass die Klausel in den Vertragsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, wonach auch Besondere Leistungen im Sinne der VOB/C durch die Einheitspreise abgegolten sind, einen Vergaberechtsverstoß darstellen.
Ralf Schmitz
Rechtsanwalt Fachanwalt für Vergaberecht
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Arbeitsrecht